抵押与保证并存，保证人承担责任后能否向抵押人追偿？ 作者：未知     时间：2018-08-31    来源：互联网

抵押与保证并存，保证人承担责任后能否向抵押人追偿？

在同一债权既有保证人提供的保证又有第三人提供的物的担保的情形下，各方当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人在承担担保责任后能向谁追偿呢？其中又是否包括抵押人呢？

对该问题的处理，存在多种不同的观点。

根据《物权法》第176条规定， 混合担保中担保人之间不享有追偿权，其在承担担保责任后，应向债务人追偿。

根据《担保法》第31条以及《担保法解释》第20条的规定，保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，不能追偿的部分，也可以向其他共同保证的保证人按比例要求分担。但法律没有规定保证人承担保证责任后有权向抵押人追偿。

根据《担保法解释》第38条，保证人在承担担保责任后既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。此处的其他担保人既包括保证人，也包括提供物的担保的第三人。

案例

山东莱茵科技设备有限公司与王玉新追偿权纠纷案

案号：2016鲁03民终第2977号

法院：山东省临淄市中级人民法院

案情

2015年4月3日，借款人锦杭公司与齐商银行签订借款合同，约定向齐商银行借款200万元，并由王玉新作为抵押人用其房产进行抵押担保，同时由莱茵公司、刘相霞、伊新永、崔智、刘海虹作为保证人提供连带责任保证。上述合同签订后，齐商银行向发放了贷款。但借款人在还款过程中未按合同约定按时还款。莱因公司代借款人向齐商银行还款后，起诉要求抵押人王玉新承担其应分担的担保份额。

裁判意见节选

根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款的规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。

因此，原告代借款人向银行偿还借款本息后可以向借款人追偿；其向借款人不能追偿的部分，也可以向其他共同保证的保证人按比例要求分担。

本案所涉借款中与原告同为共同保证人的系刘相霞、伊新永、崔智、刘海虹，而被告王玉新并非与原告共同向齐商银行股份有限公司世纪花园支行提供保证的保证人，而是以其所有的房产为借款人的借款提供抵押担保的抵押人，法律没有规定保证人承担保证责任后有权向抵押人追偿，因此，对于原告要求被告王玉新承担其代偿金额六分之一份额的诉讼请求，本院不予支持。

二审意见：

同一债权上既有第三人提供的物的担保又有人提供的保证时，物的担保人与保证人处于同一法律地位。由于债权人享有选择权，既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担保证责任。

第三人作为物的担保人与债权人或保证人与债权人对所担保的范围没有作出约定的话，两者构成债的共同担保。无论是保证人或者物的担保人承担了担保责任后，均可以向债务人追偿，也可以要求保证人或者其他物的担保人清偿其应当分担的份额。

物的担保人与保证人对彼此责任的数额有约定的话，在行使追偿权时，可以按照约定的数额来行使，双方对彼此责任的数额没有约定的话，在行使追偿权时，要平均负担。本案中，包括莱茵在内共有五名保证人，以及作为抵押人的王玉新。故莱因公司可以在房屋的实际价值内要求王玉新承担实际还款额的六分之一。

分析延伸

上述案例中两审法院所采取的观点正是文初所提及的观点二、三，两者分歧就在于保证人在承担保证责任后能否向抵押人进行追偿。一审法院采取的是观点二，以法律没有规定为由未予支持，二审法院对此则予以支持。小编更为赞同二审法院的处理意见。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

该条规定虽然没有规定保证人可以向提供物的担保的第三人进行追偿，但从该规定可以得知，同一债权上既有保证也有第三人提供物的担保的时，债权人对于债权的实现享有选择权，其既可以要求物的担保人承担担保责任，也可以要求保证人承担保证责任，此时物的担保人与保证人其实是处于同一法律地位的。

再从担保行为的性质看，无论是物保还是人保，其本质都是以财产对债权进行担保，物保以物的财产价值为限对债权进行担保，人保是以保证人的全部财产对债权进行担保，在此情形下既然物保与人保处于同一法律地位，那么物的担保人和保证人之间从理论上来讲应当是允许互相追偿的。因而上述规定的担保人应当作广义理解，既包括保证人，也应包括提供了物的担保的第三人。

因此，根据该条规定，无论是保证人还是物的担保人承担了担保责任后，均可以向债务人追偿，也可以要求保证人或者其他物的担保人清偿其应当分担的份额；当然物的担保人的清偿份额应以其担保物的实际价值为限。就具体的可追偿数额而言，物的担保人与保证人对彼此责任的数额有约定的话，在行使追偿权时可以按照约定的数额来行使；若双方对彼此责任的数额没有约定的话，在行使追偿权时则要平均负担。

至于第一个观点所提到的，《物权法》第176条规定只能向债务人追偿的问题，其实该条中并未就保证人与物的担保人共同分担责任问题以及担保人相互之间追偿权问题作出明确规定，其仅是就物的担保与人的担保并存时债权人的选择权作了规定，并不能以此否定《担保法解释》第38条所规定的担保人之间追偿权。

而且从公平原则角度看，当其中一个担保人承担责任后，将会导致其他担保人的责任消灭，意味着其他担保人由此获得了免除担保责任的利益，若担保人无追偿权，显失公平；若否定担保人相互追偿权，还有可能会导致债权人滥用选择权。即债权人可能与某一担保人串通，恶意地选择其它担保人承担担保责任，从而免除该串通担保人的担保责任，明显有违诚信原则。

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